O polêmico Exame da OAB

Um assunto que ocupou um bom espaço nos meios de comunicação de massa no início deste ano foi a discussão no que se refere à constitucionalidade ou não do exame para ingresso nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. O debate foi aquecido com a decisão liminar do desembargador do egrégio Tribunal Federal da 5ª Região, Vladimir Souza Carvalho, que autorizou que dois bacharéis em Direito fizessem suas inscrições perante a OAB sem a devida aprovação no certame acima citado. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, por meio do voto do presidente Ministro Cezar Peluso, suspendeu a execução desta decisão, impedindo a inscrição dos postulantes.

É comum ouvir dos reprovados que o Exame é inconstitucional por se tratar de reserva de mercado, na medida em que se violaria o art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal, que dispõe acerca da liberdade profissional.

Inicialmente, permito-me discordar totalmente da corrente que adota o pensamento de que o Exame de Ordem seria inconstitucional sob este frágil e despropositado argumento, na medida em que o próprio dispositivo citado restringe esta liberdade profissional ao dizer ela é condicionada as qualificações que a lei estabelecer.

Ora, a lei federal nº 8.906/94, conhecida como Estatuto da Advocacia e da OAB,  em seu art. 8º, inciso IV, arrola a aprovação no Exame de Ordem com um dos requisitos a serem atendidos para inscrição nos quadros da OAB como advogado. Uma limitação oriunda de uma lei ordinária, devidamente constituída, possui a autorização constitucional para limitar a liberdade profissional para aqueles que desejam exercer a advocacia.

Por outro lado, o estudante de Direito não faz o curso de advocacia, como muitos acreditam. Durante a sua formação acadêmica, o aluno se forma como um operador do Direito em geral, podendo, para tanto, optar por ser juiz de direito, promotor de justiça, assessor de magistrados e, também, advogado.

Há quem sustente ainda, fundamentando-se no entendimento de José Afonso da Silva, que a advocacia deve ser entendida como uma função pública, na medida em que “a atuação do advogado conecta-se intimamente com o Estado Democrático de Direito, com as liberdades públicas e com a garantia dos direitos fundamentais do homem”.

Com base nesta perspectiva, devemos compreender que se a Constituição reconheceu a missão pública da advocacia, colocando-a em foro de igualdade com a Magistratura e o Ministério Público, é compreensível que lhe atribui também maior responsabilidade. Sob este raciocínio, impende salientar que se deve reconhecer a existência de requisitos mais rígidos para o seu exercício, como por exemplo, o Exame de Ordem.

Com base neste pensamento, é correto afirmar que o Exame de Ordem é requisito constitucional para o exercício da função pública da advocacia, regulado por uma lei federal devidamente constituída.

Neste ponto, peço licença aos leitores para transcrever importante trecho do voto do Ministro Humberto Gomes de Barros no Recurso Especial nº 214.761:

"(..) domina entre nós uma deformação cultural que nos faz confundir o status de bacharel em direito, com aquele de advogado. Costuma-se dizer que determinada formou-se em advocacia. Nos jornais, não é rara a afirmação de que certo policial ´é advogado formado´. Semelhante confusão esmaece, em nós, a percepção de que o advogado é um dos três fatores de administração da Justiça. Credenciado pela Ordem dos Advogados do Brasil, o advogado vocacionado para o exercício de seu múnus público, presta contribuição fundamental ao Estado de Direito. Em contrapartida, o causídico tecnicamente incapaz, mal preparado ou limitado pela timidez pode causar imensos prejuízos. Na realidade, os danos causados pelo mau advogado tendem a ser mais graves do que aqueles provocados por maus juízes: prazo perdido, o conselho errado, o manejo imperfeito de algum recurso não têm conserto. Já o ato infeliz do magistrado é passível de recurso. Por isso, a inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil não constitui mero título honorífico, necessariamente agregado ao diploma de bacharel. Nele se consuma ato-condição que transforma o bacharel em advogado. Se assim ocorre, a seleção de bacharéis para o exercício da advocacia deve ser tão rigorosa como o procedimento de escolha de magistrados e agentes do Ministério Público. Não é de bom aviso liberalizá-la".

Com todo respeito que merecem aqueles que defendem o posicionamento contrário, mas não posso concordar com a prevalência de um argumento totalmente esvaziado e irrefletido, que parece apenas servir apenas como apoio moral àqueles que não conseguem obter o êxito no certame.

Entendo que a fórmula unificada da prova trouxe inúmeros problemas de ordem técnica, dificultando a correção justa e adequada de uma prova tão séria e definidora como esta, mas daí a falar que o Exame é inconstitucional vai um caminho muito longo

Sei que o tema é polêmico e, por isso, quero a sua opinião e o seu comentário. 

Imagem: hermeutando.wordpress.com

Agradecimentos

Gostaria muito de agradecer aos meus seguidores pelo apoio e pela fidelidade ímpar. É muito gratificante receber os elogios e críticas de pessoas tão especiais. Saibam que irei trabalhar ao máximo para apresentar postagens ainda mais interessantes e pertinentes.

Dano morais em redes sociais na Internet. De quem é a responsabilidade?

A jurisprudência brasileira ainda não conseguiu definir o seu posicionamento no que se refere a responsabilidade ou não das empresas provedoras de serviços na internet pela divulgação de material, por parte de seus usuários, que ofendam a honra de determinada pessoa.

Evidentemente que o tema merece uma atenção especial de nossos julgadores, na medida em que a sociedade civil está cada vez mais abraçada ao mundo cibernético, ao mundo da tecnologia e da internet.

O tema me surgiu como pauta para a postagem de hoje em razão da divulgação de duas decisões sobre o mesmo tema que tomaram caminhos diferentes.

A colenda 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, à unanimidade, condenou a empresa Google Brasil Internet Ltda ao pagamento de R$ 5.100,00 (cinco mil e cem reais) a título de indenização por danos morais a uma usuária que se deparou com uma comunidade no Orkut que caçoava de sua aparência física.

Entretanto, em um caso análogo, acontecido no Estado de São Paulo, que chegou até o Superior Tribunal de Justiça, em Brasília, por meio do Recurso Especial nº 1193764/SP, a decisão foi totalmente diversa, o voto condutor da Ministra Nancy Andrighi se fundamentou no argumento de que a fiscalização do material divulgado não se trata de atividade intrínseca ao serviço prestado pelo Google.

No momento em que nos deparamos com decisões conflitantes como estas, nasce no seio sociedade civil uma incerteza no que se refere à correta aplicação das normas jurídicas em caso semelhantes, ou até mesmo, idênticos.

Com o devido respeito que merecem os doutos Ministros do e. STJ, mas o entendimento de que o provedor não deve se responsabilizar pelos atos perpetrados pelos seus usuários cria um espaço irresponsabilidade quase que absoluta, na medida em que a parte lesada não terá como identificar o real ofensor que na esmagadora maioria das vezes cria um perfil totalmente falso.

Abraçar a teoria adotada pelo STJ no julgado acima citado é, por outras palavras, retirar a responsabilidade do provedor pelo conteúdo que é publicado em seu espaço.

A d. Desembargadora Márcia de Paoli Balbino afirma que o Google “é que proporciona, por seu canal próprio, o uso indevido pelos usuários, ele é corresponsável solidário, porque tem participação efetiva na cadeia do serviço com defeito ou falha”.

É evidente que o provedor deve criar um mecanismo para evitar publicações que possam atingir a honra das pessoas ou até mesmo que possam servir de canal para a prática de crimes.

O risco do empreendimento em que atua o Google impõe a observação de alguns cuidados para que as pessoas não sejam expostas a situações vexatórias gratuitamente, sem ter como reparar os danos morais suportados em razão da falta de segurança no ambiente cibernético.

Deste modo, não tenho qualquer constrangimento em afirmar que andou muito mal o e. STJ em abrir um perigoso precedente em favor dos provedores de serviços na internet e contra o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que poderá ser vitima de constantes atentados à sua honra sem qualquer consequência para os ofensores e para quem abre o espaço para estes tristes e lamentáveis acontecimentos.

Quero sua opinião. Traga os seus argumentos e o seu posicionamento neste tema tão importante e atual! 

O desequilíbrio dos contratos de compra e venda de imóveis elaborados pelas construtoras

A robusta expansão imobiliária dos grandes centros urbanos brasileiros fez jorrar na Justiça uma enorme quantidade de processos indenizatórios decorrentes do atraso na entrega dos apartamentos aos compradores, na medida em que as construtoras se preocupam muito mais em vender os novos empreendimentos do que em cumprir suas obrigações contratuais com aqueles clientes já conquistados.

Mas o motivo que me levou a publicar esta postagem está ligado a uma situação concreta que estou vivenciando no meu trabalho como advogado. O cunhado da minha noiva assinou um contrato de promessa de compra e venda referente a um apartamento em Belo Horizonte em 2007, com previsão de entrega para Abril de 2009, tendo este meu cliente recebido as chaves apenas em Junho de 2010. Não vou citar os nomes das partes no blog por respeito às mesmas, achando que não seria necessário expô-las.

                       

O que me deixou especialmente assustado com esse caso é o fato do mencionado contrato já estar totalmente preparado para o acontecimento do atraso, bem como de se apresentar consideravelmente desequilibrado em favor da construtora.

                       

É inegável que a maioria esmagadora da jurisprudência se posiciona no sentido de que o atraso na entrega dos imóveis gera indenização correspondente ao período de atraso e, apenas em alguns casos específicos, referente a danos morais.

                       

Sabendo disso, a construtora do caso concreto que estou atuando e todas as outras, estipulam em seus contratos de adesão uma cláusula de tolerância na entrega do imóvel, geralmente de 120 (cento e vinte) dias úteis contados da data prevista no pacto celebrado entre as partes.

                       

Entretanto, alguns julgados vêm entendendo que esta cláusula deve ser tida como abusiva, na medida em que na hipótese de mora do consumidor no pagamento das parcelas não há qualquer prazo de tolerância, culminando na imediata cobrança de uma multa de 2% (dois por cento) pelo atraso e de 1% (um por cento) de juros moratórios ao mês.

                       

Além disso, parte da jurisprudência também entende que o aludido prazo só deveria ser utilizado na hipótese de caso fortuito ou força maior que impeçam a entrega da obra no prazo avençado. Peço licença aos leitores para transcrever um julgado que corrobora com este entendimento:

“EMENTA – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL A PRESTAÇÃO. PRAZO DE ENTREGA DO IMÓVEL COMPROMISSADO. INADIMPLÊNCIA DA COMPROMISSÁRIA VENDEDORA. PRAZO DE TOLERÂNCIA PREVISTO NO CONTRATO. Considera inadimplente a construtora e compromissária vendedora quando não faz entrega do bem compromissado no prazo previsto no contrato, autorizando o acolhimento do pedido de rescisão feito pelo compromissário comprador, com devolução de todas as parcelas pagas, devidamente corrigidas, mais juros de mora e outras penalidades previstas em contrato. O prazo de tolerância previsto no contrato somente é justificativa para prorrogação do prazo contratual de entrega do imóvel compromissado quando ocorrer caso fortuito ou força maior devidamente comprovado nos autos.” (TJ/MG – 7ª C. Cív., Ap. Cív. nº 361.743-8, Rel. Des. José Affonso da Costa Côrtes, julg. 06.06.2002).

Além disso, como muito bem ressaltou o Promotor de Justiça do Ministério Público de São Paulo, Dr. Paulo Paulo Sérgio Cornacchioni, na inicial de uma Ação Civil Pública instaurada naquela cidade, “bem diversamente da posição do consumidor no contrato, além de gozar da malfadada tolerância de 120 dias úteis, a ré (construtora) se sujeita a multa moratória substancialmente mais branda  — 1% por mês ou pro rata die e nada mais”.

Ora, admitir a aplicação deste prazo de tolerância como regra, estar-se-ia concordando com o fato de que a data de entrega do imóvel prevista em contrato não existe, podendo a construtora, a seu talante, alterá-la, sem qualquer consequência, dentro do malsinado prazo.

Noutro giro, questiono: o que aconteceria com o meu cliente caso ele não pagasse uma de suas centenas de prestações na data correta? Existiria para ele um prazo de tolerância de 120 (cento e vinte) dias úteis?

O Código de Defesa do Consumidor preconiza em seu art. 4º que as relações de consumo devem ser harmônicas e transparentes, o que não vislumbra neste caso que apresento no Virtual Jus.

Se não bastasse o exposto, o contrato ainda prevê uma cláusula de convenção de arbitragem, tentando afastar do consumidor a possibilidade de recorrer ao Poder Judiciário. Entretanto, o entendimento sedimentado da jurisprudência é de que tal disposição é nula na hipótese de contrato de adesão, ou seja, em contratos em que se apresentam as cláusulas previamente redigidas, cabendo ao consumidor apenas assinar e aderir às condições pré-estabelecidas.

Portanto, se você adquiriu um apartamento na planta e até hoje não conseguiu receber as suas chaves, saiba que é seu Direito a indenização relativa ao período de atraso. Mas, antes de mais nada, o conselho é ler com cuidado o contrato antes de assiná-lo, porque, infelizmente, há muitos desequilíbrios escondidos nas linhas redigidas a uma só mão, qual seja, a mão da construtora. 

Imagem: www.google.com/images

Sexta Turma admite suspensão condicional do processo em caso relacionado à Lei Maria da Penha

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, em um caso concreto, que a aplicação da suspensão condicional do processo não resultaria no afastamento ou diminuição das medidas protetivas à mulher previstas na Lei Maria da Penha (Lei n. 11340/2006). A decisão foi de encontro ao pensamento até então dominante na Turma, que não aplicava a suspensão, prevista no artigo 89 da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei. N. 9099/95), aos casos relacionados à violência doméstica contra a mulher. 

O relator do habeas corpus, desembargador convocado Celso Limongi, considerou que o caso em questão deveria ser julgado conforme o entendimento aceito por parte da doutrina. Segundo relatado no voto do relator, essa doutrina relativiza a aplicação da norma contida no artigo 41 da Lei Maria da Penha, que proíbe a aplicação da Lei n. 9.099/95 (juizados especiais) nos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher. Esses doutrinadores afirmam que ambas as leis estão no mesmo patamar de hierarquia e a constitucionalidade da Lei Maria da Penha não implica necessariamente a proibição de todas as normas processuais previstas na Lei n. 9.099/95, dentre elas a suspensão condicional do processo. 

Para essa corrente, a suspensão condicional do processo tem caráter pedagógico e intimidador em relação ao agressor e não ofende os princípios da isonomia e da proteção da família. Além disso, a constitucionalidade da Lei Maria da Penha estaria balizada no princípio da isonomia e no artigo 226, parágrafo 8º, da Constituição Federal, por possibilitar a proteção da parte mais fraca da relação domésticas – a mulher – no âmbito processual e material. A corrente doutrinária apontada pelo magistrado afirma também que, até o momento, não se analisou se todos os mecanismos da Lei n. 9.099 são contrários à proteção assegurada pelo dispositivo constitucional citado. Ressaltam não ser possível generalizar a vedação do artigo 41 da Lei n. 11340/2006, cabendo ao Judiciário se manifestar sobre a eficácia da Lei. 

A decisão da Turma em relação à aplicação da suspensão condicional do processo teve como base o pedido de um homem que foi denunciado por tentar sufocar sua companheira. Ele foi condenado à pena de três meses de detenção, substituída por prestação de serviços à comunidade. Segundo o acusado, o representante do Ministério Público deixou de oferecer a proposta de suspensão condicional do processo porque ele possuía outras incidências criminais praticadas contra a companheira. Apesar disso, o promotor de Justiça entrou com o pedido de suspensão, que foi negado pelo juiz, em virtude da proibição prevista no artigo 41 da Lei Maria da Penha. 

No julgamento do habeas corpus, o relator, desembargador convocado Celso Limongi, afastou a interpretação literal do artigo 41 e cassou tanto o acórdão como a sentença. Com isso, determinou a realização de nova audiência para que o réu se manifeste sobre a proposta de suspensão condicional do processo. Segundo o relator, a suspensão condicional do processo não resulta em afastamento ou diminuição das medidas protetivas impostas à mulher. “E isto, porque, se o agente descumpre as condições impostas, o benefício pode ser revogado. E se reincidir na conduta, não poderá contar, uma segunda vez, com o ‘sursis’ processual”, explica.

Fonte: www.stj.jus.br

Imagem: www.mauromoncao.adv.br

STJ reconhece dano moral em ricochete

A terceira turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu uma decisão favorável ao dano em ricochete em acidente automobilístico. Dano em ricochete ocorre quando apesar de a pessoa não ser aquela que veio a sofrer o dano, ela é diretamente afetada pelas suas consequências. Em Minas Gerais, um motorista não havia observado a preferencial em um cruzamento, momento em que foi atingido na lateral por um outro carro, que o lançou a uma menina que caminhava na calçada, atropelando-a. De tal forma, os pais ajuizaram uma ação pleiteando tanto danos morais quanto materiais pelo ocorrido. Em primeira instância, foi o motorista condenado a pagar R$ 20.000,00 em danos morais e R$ 7.617,72 por danos materiais.

Não satisfeito, o réu apelou ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que prontamente rejeitou o recurso, motivo que o réu ajuizou um Recurso Especial (REsp), no STJ. No novo recurso, alegava que os pais não eram parte legítima para pleitear os danos morais, em razão de o acidente não ter ocorrido contra eles, além de tentar denunciar à lide o segundo motorista, fato que a ministra relatora Nancy Andrighi afirmou não assistir razão ao réu, já que no ácordão estava bastante óbvia a sua culpa exclusiva. Quanto a legitimidade, a ministra reconheceu que este seria um caso de dano moral em ricochete.

Fonte: www.jusbrasil.com.br

Apresentação de declaração de bens do IR fora do prazo não justifica exclusão do contribuinte do benefício da isenção

Não havendo norma expressa que condicione a fruição da isenção à entrega tempestiva da declaração anual de imposto de renda, não é possível a exclusão do contribuinte que retardou o cumprimento da obrigação. O entendimento é do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou à Fazenda a possibilidade de excluir um contribuinte do Paraná do benefício previsto.

O contribuinte, que exerce o ofício de tabelião, apresentou a declaração de ajuste anual, referente ao ano-calendário 1991, após o exercício financeiro de 1992 e foi excluído da isenção prevista no artigo 96, parágrafo 1º, da Lei n. 8.383/1991. Ele ingressou com uma ação para decretar a nulidade do auto de infração e do lançamento do débito fiscal, com a consequente desconstituição do crédito tributário.

A sentença concedeu a isenção negada pelo Fisco independentemente da apresentação extemporânea da declaração de bens. A Fazenda sustentou que a decisão era uma interpretação extensiva do artigo 96, parágrafo 1º, da lei, o que configuraria ofensa ao artigo 111 do Código Tributário Nacional (CTN).

O direito de avaliar bens pelo valor de mercado deveria ter sido exercido na declaração de ajuste anual do exercício de 1992. Segundo o STJ, a não observância da isenção concedida ao contribuinte que apresenta declarações fora do prazo legal implica em indevido “bis in idem” que agrava a situação do autor, o qual já estava sujeito às sanções pecuniárias decorrentes da apresentação extemporânea.

Para o relator, ministro Luis Fux, a imposição da interpretação literal da legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção (artigo 111, inciso II, do CTN) impede tanto a adoção de interpretação ampliativa ou analógica, como também a restrição além do espírito da lei ou ainda a exigência de requisito ou condição não prevista na norma de isenção.

“Raciocínio inverso implicaria instituir isenção ‘condicional’ sem observância do princípio constitucional da estrita legalidade tributária”, que veda a instituição o aumento de tributo sem lei que o estabeleça, afirmou o ministro.

A lei determina que qualquer subsídio ou isenção só pode ser concedido por lei específica, federal, estadual ou municipal.

Fonte: Escola Superior da Advocacia da OAB/MG

Imagem: http://www.marilianews.net/noticia/prepare-se-para-a-declaracao-de-imposto-de-renda/