A "Emenda do Divórcio" e a separação judicial

Um assunto que movimentou a sociedade civil e o mundo jurídico em 2010 foi a promulgação da Emenda Constitucional nº 66, que alterou o §º 6 do art. 226 da Constituição da República, retirando a exigência da prévia separação judicial para a decretação do divórcio.

Além disso, esta modificação afastou, destarte, a necessidade de se aguardar o transcurso de um tempo mínimo de casamento para se obter a dissolução do vínculo matrimonial por meio do divórcio.

Mais uma questão não foi solucionada pela simples alteração normativa, qual seja, o instituto da separação judicial foi extirpado do ordenamento jurídico ou ele ainda permanece vivo no tecido normativo?

Antes de me posicionar acerca do questionamento levantado, creio ser de considerável importância diferenciar o divórcio da separação judicial, permitindo que alguns leigos que acompanham o blog possam também compreender a discussão e se manifestar acerca da temática.

Muito bem, determina o art. 1571 do Código Civil que a sociedade conjugal termina (I) pela morte de um dos cônjuges, (II) pela anulação do casamento, (III) pela separação judicial e (IV) pelo divórcio.

Atendo-se aos institutos da separação e do divórcio, tem-se que o primeiro não pressupõe o desfecho do vínculo matrimonial, mantendo as relações de casamento,  impedindo, portanto, que os consortes contraiam novas núpcias e possibilitando a reconciliação do casal com uma simples petição direcionada ao juiz que decretou a separação, conforme nos ensina o professor Caio Mário da Silva Pereira.

Além disso, após o trânsito em julgado da sentença de separação judicial cessam os deveres do débito conjugal, tido como o direito-dever dos cônjuges cederem reciprocamente os seus corpos à mútua satisfação sexual, e da fidelidade, por exemplo.

Além destas conseqüências, a separação põe termo ao regime de bens, efetivando-se a partilha dos mesmos; não produz coisa julgada material, permitindo, destarte a reconciliação e o retorno à vida de casados; mantém intactos os impedimentos matrimoniais para convolar novas núpcias, dentro outros.

Já o divórcio, além de por fim à sociedade conjugal, também extingue o vínculo matrimonial, cessando todos efeitos do casamento, permitindo ao divorciado contrair núpcias com quem quer que seja, desde que respeitados os impedimentos legais do art. 1521, do Código Civil.

Desta forma, sem embargo das opiniões em sentido contrário, defendida por grandes mestres do Direito de Família, filio-me a corrente de que ainda existe no tecido normativo a separação judicial, devendo-se compreender que a decretação direta do divórcio é mais uma opção fornecida pelo ordenamento jurídico aos consortes.

Posiciono-me no sentido de que o Estado, ao adotar a postura de extinguir o instituto da separação judicial, interfere demasiadamente na vida íntima do cidadão, que tem o direito de requerer a separação judicial antes de se divorciar, posto que entende ser necessário um tempo maior de reflexão antes tomar a medida mais severa.

Com as venias de estilo, mas a atitude de alguns magistrados titulares de Varas de Família da Comarca de Belo Horizonte, que vêm determinando a emenda da inicial para converter a separação judicial em divórcio, sob pena de extinção do feito sem resolução do mérito, parece-me, reiterando as venias, açodada e até mesmo arbitrária.

O pensamento exposto pelos professores José Moacyr Doretto Nascimento e Gustavo Gonçalves Cardozo me parecem mais adequados ao nosso ordenamento jurídico, senão vejamos:

“É de se indagar se a separação judicial foi, deveras, extirpada do ordenamento jurídico pela superveniência constitucional. A novel norma constitucional preceitua que o casamento será extinto pelo divórcio, silenciando-se quanto à separação; nada diz, nada prescreve. Lança-se, nesse contexto, outra indagação retórica: o casal que passe por crise familiar, querendo buscar um respiradouro, deverá divorciar-se açodadamente ou viver em ligeira ilegalidade, que constrange socialmente muitos, uma vez que presente ainda o dever de fidelidade recíproca? (...) Há que se respeitar a vontade dos indivíduos, ainda incertos quanto ao futuro, mas decididos quanto ao presente. Há que se viabilizar e reconhecer a persistência da separação consensual em nosso sistema. Nem se venha redargüir que serão esses casos poucos ou mesmo raros, porque o direito, em sua modernidade, também tutela e promove a felicidade de minorias".

Ficará, então, a cargo dos tribunais superiores  a melhor interpretação da nova norma constitucional e suas consequências no seio da sociedade civil.

Entendo que a separação judicial ainda mantém sinais de vida, mas, ao mesmo tempo, entendo que sua morte é questão de tempo, posto que a jurisprudência deve, infelizmente, caminhar no sentido da corrente doutrinária majoritária.

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Imagem: www.not1.com.br/divorcio-imediato/